No dia a dia as pessoas costumam falar “fulano trabalha naquela loja”, ou “fulano é empregado daquela empresa” como se trabalhador e empregado fossem coisas iguais. Mas não são: trabalhador é aquele que tem uma “relação de trabalho”, enquanto o empregado é aquele que tem uma “relação de emprego”.
Para o Direito, todo mundo que faz alguma atividade é trabalhadora, porém, não é todo trabalhador que é empregado. Essa diferenciação é essencial porque os direitos trabalhistas previstos são primordialmente previstos para regular a “relação de emprego”.
Quando uma empresa possui um empregado?
O vínculo de emprego existe quando estão presentes quatro requisitos. E aqui é importante frisar. Se tiver presentes esses requisitos haverá relação de emprego e você terá um empregado. Não importa o que você escreva, o que você faça, se você faça um documento para que essa pessoa assine e diga que não é empregada. Isso tudo não importa. Nessa parte o que vale é o que acontece, é a realidade. Vai valer sobre qualquer papel. É a chamada primazia da realidade.
Se tiverem presentes esses quatro requisitos, vai ter relação de emprego.
Pessoalidade
O primeiro requisito é a pessoalidade. O empregado é aquela pessoa que vai realizar o serviço sem poder ser substituído. Imagine que na sua empresa em certo dia ao invés de aparecer o empregado que você contratou, aparecer o amigo dele falando que o seu empregado seria substituído naquele dia. Óbvio que você não permitiria isso, um estranho começaria a fazer as funções do seu empregado. Isso quer dizer que a pessoa que você contrata é quem deve realizar o serviço, não podendo ser substituída.
Onerosidade
O segundo requisito é a Onerosidade, que quer dizer que o trabalho que é feito em troca de dinheiro. Alguém vai prestar um serviço para você e em contrapartida você vai pagar um salário para remunerar essa pessoa. Imagine que você na sua igreja, eventualmente, preste um trabalho, sem a intenção de receber qualquer valor, apenas por amor ou filosofia religiosa. Aí não haverá uma relação de emprego, apesar de haver trabalho. É o chamado trabalho voluntário.
Habitualidade
O terceiro requisito é a Habitualidade. Esse requisito exige que para que exista uma relação de emprego, a pessoa trabalhe para sua empresa de forma habitual, que ela esteja inserida na dinâmica da sua atividade empresarial. Isso não quer dizer que ela tenha que estar presente todos os dias na sua empresa, mas sim que a sua presença não seja algo eventual, como por exemplo pode ocorrer quando você quer instalar um espelho na sua casa. Esse profissional vai até sua empresa, vai fazer a tarefa e vai embora, ele não vai estar dentro da dinâmica da sua empresa.
Subordinação
Esse é o requisito fundamental que vai permitir saber se você possui um empregado. No momento que você contrata uma pessoa para trabalhar para você, passa a existir uma subordinação dessa pessoa para com o empregador. É uma subordinação sobre a execução do serviço que será prestado já que é você quem vai determinar a logística do trabalho, o seu horário de trabalho, entre outras questões. Se essa pessoa não pode definir se vai ter que usar uniforme ou não, se ela não vai definir o horário de trabalho dela, se ela não vai definir como será prestado o serviço, então ela é sua empregada e, por isso, terá direitos trabalhistas em função desse vínculo. Então essa é a consequência da presença desses quatro requisitos. Se eles estiverem presentes, a empresa deve reconhecer como empregado por imposição da lei. Deve registrar, anotar carteira, Qualquer outro formato diverso do previsto na lei é reconhecido como fraude.
Há trabalhadores que não são empregados?
Agora que a gente já sabe o que é um empregado, é interessante a gente falar que há trabalhadores que não são empregados.
O primeiro exemplo é dos diretores estatutários e administradores. Eles possuem poderes de gestão e representação da sociedade, em regra, são considerados empregados de alto escalão. Estão previstos no estatuto ou contrato social. Eles Recebem pro labore, não recebem salário, porque ele dá as ordens, não as recebe. Deve ter poder para gerir o negócio, não tendo subordinação. Se tiver subordinação entre o reporte do administrador e o dono da empresa, pode ficar configurado vinculo de emprego.
O segundo exemplo é do trabalhador autônomo. Como o próprio nome diz, esse trabalhador não tem subordinação. Ele mesmo que assume os riscos da atividade dele, ele que cria a forma de trabalho dele. Quando você contrata um pintor você, a princípio, não vai falar como ele deve pintar, acerca dessa dinâmica toda é ele quem vai ser responsável. Para finalizar nossos exemplos, temos o Representante comercial que vai ser tratado em uma lei própria, diferente do vendedor vinculado a sua empresa, o representante comercial é autônomo, ele não vai receber meta da sua empresa para bater, ele não vai receber horário para cumprir, não vai receber a rota que deve fazer, você nem poderá fiscalizar se ele vai trabalhar ou não. O representante comercial arca com os custos da sua própria atividade.
Quais são as fraudes na contratação de mão-de-obra?
Para fugir dos custos da contratação, muitas empresas chegam a criar uma nova relação para tentar burlar o vinculo de emprego, tentando disfarçar as vezes que há uma prestação de serviço. Nesses casos, acontece a chamada contratação fraudulenta. A pessoa que tem os requisitos do vinculo pode entrar com ação trabalhista e adquirir os seus direitos.
A fraude mais comum é a chamada pejotização. Esse termo vem da sigla de pessoa jurídica, que é PJ e significa transformar uma pessoa física, o empregado, em uma pessoa jurídica. E olha que é tão comum que a Justiça do Trabalho facilmente condena empresas que fazem isso.
Essas empresas pedem para o empregado abrir uma pessoa jurídica para que se diga que se trata apenas de uma prestação de serviço. Assim, o empregado celebra um contrato falso de “prestação de serviço”, como se fosse uma relação comercial e não uma relação de emprego. Contudo, para a Justiça o que importa é a realidade.
Se esse empregado tem subordinação, se é a empresa que diz o horário do trabalho do empregado, por exemplo, ele poderá entrar na Justiça para que se reconheça que houve uma fraude e que sejam pagos todos os seus direitos. O risco para a empresa é enorme.
O empregador e a responsabilidade pelo “risco do negócio”
O empregador é a pessoa que assume os riscos do negócio, que dirige a empresa e assalaria o empregado. Isso é importante saber porque quem assume os riscos do negócio é sempre a empresa, os riscos por exemplo da empresa não ter clientes é da empresa, o risco de ter um problema de falta de luz por exemplo, é da empresa, esses são riscos que não podem ser transmitidos ao empregado. Entende-se que se o empregador tem o bônus de assumir os lucros do negócio, também tem o ônus de assumir os riscos. Quando isso é repassado o empregado pode reclamar seus direitos na justiça do trabalho.
Qual o prazo para o empregado cobrar seus direitos na Justiça?
O empregado pode entrar com ação contra o empregador dentro do prazo de dois anos após prestar o serviço. Nesse período ele vai poder cobrar direitos referentes aos últimos cinco anos.
Então, se você quer evitar que sua empresa tenha gastos desnecessários, e possivelmente previstos diante dos riscos do seu negócio, certifique-se de que sua empresa cumpre todos esses requisitos.
